La cultura del plagio musical

La música y la pintura son una de las artes más antiguas. Así lo demuestran los restos arqueológicos encontrados en el yacimiento ruso de Mezine (Ucrania), en Alemania o en la Península Ibérica cuya fecha corresponde al periodo paleolítico. Véase por ejemplo la flauta hallada en la cueva Hohle Fels (Alemania) u otras semejantes fabricadas a partir del radio de un cisne o de un buitre leonado, así como una falange de reno utilizada a modo de silbato 1.   

Desde los orígenes de la humanidad hasta nuestros días, la música ha evolucionado considerable y progresivamente. Son muchos los factores que han permitido dicho desarrollo, entre los cuales debemos destacar el origen y el nacimiento de la escritura y de la notación musical, si bien hasta entonces la trasmisión del conocimiento musical se producía de forma oral.   

Las teorías mayoritarias consideran a los griegos como los creadores y fundadores de la notación musical. Véase por ejemplo la representación musical del coro de Orestes (stasimon) entre los siglos III y II a. C. compuesto presuntamente por Eurípides 2, los dos Himnos Délficos [138 a. C. (anónimo) y 128 a. C. de Limenio] 3 y el Epitafio de Seiquilos 4. En cambio, otras teorías minoritarias sostienen el origen de la notación musical en la escritura criptográfica faraónica basada en los signos fonéticos del sistema jeroglífico, si tenemos en cuenta el papiro descubierto por Gulezian en el que los sonidos musicales eran representados por círculos de diferentes diámetros y colores 5. Es más, incluso el Himno a Nikkal escrito en la tablilla de arcilla de Ugarit entre el año 1400 y 1250 a. C. podría considerarse también el origen y el nacimiento de la notación musical en la época babilónica 6.

Gracias a la invención de la notación musical, el conocimiento de las composiciones y obras musicales ha podido trasmitirse durante siglos hasta nuestros días, permitiendo a su vez, con el paso del tiempo, una producción musical mucho mayor al no depender de la memorización y del recuerdo de las obras que limitaba considerablemente la trasmisión oral musical.   

Otros factores que han permitido el desarrollo y la trasmisión del conocimiento musical has sido los tecnológicos. Ya en 1450 la invención de la imprenta por Johann Gutemberg, así como las aportaciones introducidas por Ottaviano Petrucci en 1473 y Ugo De Ruggieri en 1487 sobre los tipos de imprenta musical, permitieron difundir a gran escala las creaciones y producciones musicales 7.

La invención de los sistemas de grabación capaces de registrar los sonidos, como los cilindros de fonógrafo o cilindros de cera (tubos parafinados) entorno al año 1887, así como los discos perforados de cartón y pizarra y, los rollos de hilo magnético reproducidos por el aristón, el aerofón, el fonógrafo o el gramófono, también permitieron difundir a gran escala, bajo otro formato o soporte material tangible (corpus mechanicum) difundir las creaciones y producciones musicales (corpus mysticum).

La aparición de Internet en el último cuarto del siglo XX así como la aparición de las redes de comunicación, gracias a la evolución tecnológica, han permitido en la actualidad la posibilidad de poder escuchar y oír música prácticamente en cualquier parte del mundo y en cualquier momento. Ello ha generado la necesidad imperiosa de copar todos y cada uno de esos espacios y momentos con creaciones y producciones musicales cuya calidad en ocasiones no suele ser muy alta y elaborada al ser más bien poco creativas y originales.  

Todos y cada uno de estos factores (la invención de la: notación musical, de la imprenta musical, de los sistemas de grabación, de las redes de comunicación, etc.), han permitido a lo largo de la historia, y más en la actualidad, la posibilidad de poder copiar y plagiar una obra musical al tener conocimiento y constancia cierta del contenido de la obra, ya sea a través de la partitura o a través de una pista de audio, si bien desde el punto de vista jurisprudencial no es posible copiar aquello que se desconoce, no pudiéndose incriminar por imitación “al que desconoce el modelo que ha de copiar, ni por defraudación a quien no intenta perjudicar”, tal y como nos hace saber la sentencia del Tribunal Supremo 619/1965, de abril de 1965.

Entrando en materia, la figura del plagio no es nueva. En la época y periodo romano ya se tenía constancia y conocimiento sobre copias de textos literarios. En más, existían acciones en favor del autor (actio furti, actioiniuriarum) que podía utilizarse sobre las publicaciones que pudieran atentar contra los intereses de la obra o frente a su uso ilícito (furtum usus). En la Edad Media, ya era frecuente alterar y modificar los cánticos a través de la secuencia, la centonización y los tropos que dan lugar y origen a nuevas composiciones con elementos sonoros en común. En el renacimiento, barroco, clasicismo y romanticismo musical el uso de melodías preexistentes pertenecientes a otros autores era común, si bien los guiños, citas y homenajes a otros compositores no estaban mal vistos desde el punto de vista social. Incluso podemos llegar a decir que haber sido copiado por otro compositor otorgaba un cierto grado de prestigio y privilegio respecto al resto de competidores compositivos. Véase a modo de ejemplo las variaciones creadas por compositores románticos (Johanes Brahms, Clara Schuman, Franz Liszt, Sergei Rachmaninoff, etc.) sobre melodías preexistentes.    

Uno de los grandes problemas ante los que nos encontramos sobre el uso y toma de melodías preexistentes, utilizadas a modo de cita, durante estos periodos musicales, es la ausencia de un sistema de citas que permita conocer e identificar la fuente original, tal y como ocurre en el ámbito literario con los sistemas de citas normalizados y reconocidos internacionalmente como son por ejemplo los sistemas de cita: Chicago, Harvard, Vancouver, UNE-ISO 690, APA, CS, AIP, AMS, MLA, IEEE, etc.  

Hablar de derechos de autor y de una Propiedad Intelectual como tal durante estos periodos es complicado, si bien el origen de la misma data entorno al año 1709 si consideramos al Estatuto de la Reina Anna de 10 de abril como la primera ley de Propiedad Intelectual. No obstante, siglos antes, el sistema intelectual estaba basado en privilegios y concesiones otorgadas por mecenas como puede ser el privilegio concedido a Juan Ramírez en 1503 durante cinco años para imprimir, bajo pena de 50.000 maravedíes para aquellos que imprimieran sin su consentimiento textos jurídicos 8. No será hasta el año 1878 cuando podamos hablar ya a nivel internacional de derechos de autor y de Propiedad Intelectual gracias a la celebración del Congreso Internacional de la Propiedad Artística que sentará las bases de la protección internacional de las creaciones artísticas.

En nuestra legislación, desde el Código Penal de 1822 y el Código Civil de 1889 hasta la actualidad, la protección legal erga omnes de los derechos de autor sobre las creaciones y las producciones musicales ha sido cada vez mayor, al ampliarse a otras ramas y disciplinas artísticas como la pintura, la escultura, el cine, las fotografías, las bases de datos, los programas informáticos, etc.

Durante todo este periodo la legislación ha tenido que adaptarse a los cambios sociales de cada época y periodo. Por una parte, los artículos 428 y 429 del Código Civil relativos a la Propiedad Intelectual no han sufrido ningún cambio ni variación desde 1889 al reenviar dichos artículos a la propia Ley de Propiedad Intelectual. En cambio, los artículos del Código Penal relativos a los derechos de autor y a la Propiedad Intelectual ha variado con el paso del tiempo, bien sea desde el punto de vista de las penas como desde el punto de vista del bien jurídico protegido, así como los hechos y actos presuntamente delictivos. En algunos casos la protección se ha producido sobre los derechos de autor, mientras que en otras ocasiones la misma se ha producido sobre un concepto más amplio como es la Propiedad Intelectual. Véase y compárese a modo de ejemplo el artículo 552 del Código Penal de 1870, el artículo 533 del Código Penal de 1944 y el artículo 534 del Código Penal de 1963.

Por otra parte, la ley sobre Propiedad Intelectual sí que ha sufrido cambios importantes desde la aparición de la Ley de 10 de enero de 1879, de la Propiedad Intelectual y el Reglamento de 3 de septiembre de 1880, para la ejecución de la Ley de 10 de enero, de 1879, sobre Propiedad Intelectual, hasta nuestros días con innumerables modificaciones y trasposiciones requeridas en muchas ocasiones por la legislación internacional.

En cuanto a la definición y contenido del término plagio, ninguna norma se ha encargado de definirla, penalizando en cambio su acción con pena de prisión de seis meses a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses (artículo 270.1 del Código Penal), pudiéndose agravar la misma siempre y cuando se den las circunstancias contempladas en el artículo 271 del Código Penal actual. Nótese y téngase en cuenta que la modalidad delictiva del plagio se introdujo por primera vez en el Código Penal como tal en el año 1987 bajo el artículo 534 bis, a) (tipo básico) y 534 bis, b) (tipo agravado), si bien el Reglamento de 3 de septiembre de 1880, para la ejecución de la Ley de 10 de enero, de 1879, sobre Propiedad Intelectual, ya aludía de forma indirecta al plagio (como defraudación) a la toma “en todo o en parte de una obra literaria o musical, manuscrito o impresa, el título, el argumento o el texto para aplicarla a otra obra dramática” según el artículo 64. Además, en ese mismo año, en 1987, la Ley 22/1987, de 11 de noviembre, de Propiedad Intelectual también aludía a la figura del plagio de forma indirecta en su artículo 14.3 al permitir al autor exigir el reconocimiento de su condición de autor sobre la obra creada, configurándose tal facultad como derecho moral inalienable.

No podemos dejar pasar la advertencia sobre la existencia de este derecho moral mucho antes en el artículo 6 bis (apartado primero) del Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, introducido en la revisión de Roma del convenio en 1928, al reconocer al autor de la creación y producción musical el derecho de conservar y de “reivindicar la paternidad de la obra y de oponerse a cualquier deformación, mutilación u otra modificación de la misma o a cualquier atentado a la misma que cause perjuicio a su honor o a su reputación” incluso después de la cesión de los derechos patrimoniales. 

Conceptualmente, el plagio es más bien una materia reservada a la doctrina y a la jurisprudencia, si bien esta sigue las acepciones que nos ofrece la Real Academia Española. Tal y como nos hace saber la Real Academia Española, los antiguos romanos entendían el término plagiar o plagium como aquel acto a través del cual se compraban y se vendían esclavos en el mercado, a sabiendas de que su condición era la de libre, para retenerlo en servidumbre. En la actualidad y en España, esta voz alude a la acción de copiar en lo sustancial obras ajenas, dándolas como propias, mientras que en los países latinoamericanos (Bolivia, Chile, Colombia, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Paraguay, Perú y Venezuela) dicho término alude al acto y acción de secuestrar a alguien con el objeto de obtener un rescate por su libertad.

La acepción española es la definición que han adoptado los tribunales en la jurisprudencia civil y penal, incorporando y añadiendo en algunas ocasiones, nuevos elementos que complementan el contenido del término plagiar y plagio. En este sentido y a modo de ejemplo, la sentencia número 31 de 20 de enero de 1995 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo indica en su Fundamento de Derecho Tercero (in fine) que “el concepto de plagio ha de referirse a las coincidencias estructurales básicas y fundamentales y no a las accesorias, añadidas, superpuestas o modificaciones no trascendentales”.

Por otra parte, la sentencia de 27 de abril de 1979 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo nos hace saber que: “por su mediación se suprime y prescinde al creador de la obra, poniendo a otro en su lugar, siendo la persona, más bien que la cosa, la que sufre el atentado perpetrado por el plagiario, al ser aquélla la que desaparece, permaneciendo la obra más o menos incólume según  el alcance del fraude, cuya forma delictiva integra la más importante infracción, al derecho de la propiedad intelectual”. En la misma línea, la sentencia número 216/1984, de 14 de febrero de 1984, de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo considera que el plagio: “trata de copiar la obra original o auténtica (ya de una manera servil o falsificación, ya de manera que induzca a error sobre la autenticidad o imitación y ya sea de modo total o parcial, la  suplantación tiende a presentar como propia una obra ajena para aprovecharse de la fama y mérito intelectual de su autor, de suerte que aquí se da una doble conducta delictiva: la usurpación de la personalidad intelectual que ataca el elemento espiritual o subjetivo del derecho de autor y la defraudación que ataca al elemento patrimonial de aquel derecho y que, a su vez, presenta doble vertiente: el ataque al patrimonio del autor y el perjuicio que pude causarse al público con la suplantación, doble ofensa  que, ya se comprende, puede darse también en el plagio si la copia se utiliza con fines lucrativos”.

Algunos autores, tales como Oscar M. Katz, definen el plagio como “la usurpación de los derechos autorales, cometida mediante el uso ilegitimo y a sabiendas de una obra intelectual ajena, apelando a la disimulación de su contenido, por sustitución o alteración de vocablos, frases, situaciones, frases melódicas, líneas o relieves plásticos, planes para disponer las materias tratadas, seguimiento premeditado del guión, reproducción parcial o transcripción o cita maliciosa, y en general, el recurso idóneo a los fines del aprovechamiento indebido según el tipo de obra de que se  trate, seria reprimido con…9.

Los perjuicios que se pueden ocasionar al autor de la obra a través de un plagio musical pueden alcanzar cifras estratosféricas, sobre tono cuando la copia se materializa sobre una canción de estilo pop que ha alcanzado durante muchos meses las primeras posiciones del “top 10” en muchos países.  En estos casos la indemnización por el daño y perjuicio podrá fijarse, a elección del perjudicado, en base a los criterios establecidos en el artículo 140.2.a) y b) de la Ley de Propiedad Intelectual o aquellos otros que establece la sentencia número veinte, del Juzgado de Primera Instancia de Madrid, de 26 de abril de 2001, si bien el criterio equitativo entre el beneficio obtenido y el grado de difusión de la obra plagiada también será posible, según la sentencia de 15 de abril de 2002 del Tribunal de Milán. Este daño y perjuicio económico no será ya exclusivamente patrimonial sino moral al proceder indemnización, aun no probada la existencia de perjuicio económico en virtud del artículo 140.2.a) de la Ley de Propiedad Intelectual actual.

Las personas físicas no serán las únicas capaces de lesionar y vulnerar los derechos de autor, sino también las personas jurídicas. Estas podrán consumar y ser autoras del delito relativo a la Propiedad Intelectual en la modalidad de plagio musical, produciendo además de un daño económico o patrimonial, un daño moral, siempre y cuando afecte al prestigio profesional y social, traducido en pérdida de la confianza de clientes, tal y como indica la sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Madrid, de 4 de octubre de 2006. En cambio, en otros países como en Francia, una persona jurídica no podrá ostentar la condición de autor según la sentencia de 15 de enero de 2015 de la Sala de lo Civil de la Corte de Casación. Son muchas las teorías y doctrinas que discuten (sobre todo en la jurisdicción penal) la lesión, el daño y el perjuicio moral aplicable en los casos de plagio musical. Lo que no podremos negar en ningún caso, será el amparo y marco que ofrece el artículo 27.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos al proteger los intereses morales y materiales de las producciones científicas, literarias o artísticas, a pesar de las discrepancias doctrinales.

Las personas físicas y jurídicas no serán las únicas que puedan ser sujetos activos o pasivos sobre un presunto plagio musical ya que la Convención de Roma sobre la protección de los artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión celebrada el 26 de octubre de 1961 permitirá a todos estos ostentar también ciertos derechos y facultades reconocidas sobre las creaciones y las producciones musicales realizadas por un solo sujeto o por un grupo de autores conjuntamente en colaboración. En este sentido, el artículo 5.1 del Tratado de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual sobre Interpretaciones o Ejecuciones y Fonogramas (WPPT) adoptado en Ginebra el 20 de diciembre de 1996, permite a los artistas intérpretes o ejecutantes (incluso después de la cesión de los derechos) “reivindicar ser identificado como el artista intérprete o ejecutante de sus interpretaciones o ejecuciones” así como “el derecho de oponerse a cualquier deformación, mutilación de sus interpretaciones o ejecuciones que cause perjuicio a su reputación”.   

Analizando el sujeto pasivo de la acción, históricamente siempre ha sido el autor y el creador de la obra y producción musical, siendo este y no otro, el único que podía acudir a los tribunales para esgrimir sus derechos patrimoniales y morales protegidos frente al plagio. Todo ello cambió en el año 2003 gracias a la Circular 1/2006, de la Fiscalía General del Estado, sobre los delitos contra la Propiedad Intelectual e Industrial, tras la reforma de la Ley Orgánica 15/2003. Los delitos contra la Propiedad Intelectual e Industrial dejarán de ser semipúblicos (sujetos al régimen de denuncia previa del ofendido), para convertirse en delitos públicos perseguibles de oficio. De esta forma, el bien jurídico protegido pasará del individual al colectivo. No obstante, este cambio ya lo encontramos mucho antes en un caso resuelto por la Sala Primera del Tribunal Constitucional (sentencia 40/ 1994, de 15 de febrero de 1994) sobre un recurso de amparo en el que nos hace saber que el plagio es “un delito de naturaleza pública, perseguible por tanto de oficio por el propio Juzgado, o a instancia del Ministerio Fiscal, víctimas y perjudicados por el delito (acusación particular) o cualquier ciudadano, en virtud de la llamada acción popular” (antecedente número seis).

Como vemos la figura del plagio musical es bastante compleja. La dificultad para enjuiciar litigios en los que se discute la copia y el plagio de un fragmento musical es patente, pues los problemas ante los que nos podemos encontrar son muy variados. Desde el punto de vista internacional, la legislación sobre esta materia no es unánime. Desde el punto de vista objetivo y subjetivo no es posible aplicar una fórmula matemática cuyo resultado permita obtener una solución científica pues la subjetividad de la percepción sonora de cada oyente medio ideal no permitirá alcanzar una seguridad jurídica plena y satisfactoria para todas las partes implicadas. El establecimiento de un límite cualitativo y cuantitativo no es claro al ser ambiguo y difuso, pues las teorías, doctrinas, principios y criterios jurisprudenciales no consiguen ofrecer una solución científica que evite la sombra de la duda e incertidumbre razonable y lógica.

En algunos casos, la disputa se produce en torno a la copia de un número determinado de compáses musicales (dos, seis, etc.), [caso Robertson v. Batten, Barton, Durstine & Osborn, Inc., 146 F. Supp. 795 (S.D. Cal. 1956) y caso Marks v. Leo Feist, Inc. 290 F. 959 (2d Cir. 1923)] mientras que en otros supuestos la controversia se encuentra sobre la copia de seis segundos de música con tres notas (sentencias de 4 de noviembre de 2003 de la Corte de Apelación del Noveno Circuito de Estados Unidos) u ocho notas (sentencia de 21 d octubre de 2002 del tribunal de Milán). La disputa sobre la copia de dos o tres palabras [sentencia de 16 de enero de 2006 del Tribunal de Milán y caso Grand Upright Music Ltd. V. Warner Bros. Records, Inc., (780 F. Supp. 182 – S.D.N.Y. 1991)] también será posible.

Los criterios y estándares de originalidad y creatividad, no definidos por la ley, no permiten graduar la plasmación de la personalidad del autor con claridad, siendo prácticamente imposible delimitar el límite entre la copia sustancial y la mera inspiración. En palabras de Antonio Francisco Galacho Abolafio “los pronunciamientos judiciales que han aplicado la doctrina de la copia mínima no han logrado establecer una regla sobre la línea que delimita la cantidad permitida para que concurra la similitud sustancia10. A pesar de todo ello, lo que sí sabemos es que la originalidad concurrirá “cuando la forma elegida por el creador incorporase una cierta especificidad tal que permitiese considerarla una realidad singular o diferente por la impresión que produce en el destinatario, lo que, por un lado, ha de llevar a distinguirla de las análogas o parecidas y, por otro, le atribuye una cierta apariencia de peculiaridad”, tal y como nos indica el Fundamento Tercero de la sentencia de 5 de abril de 2010 de la Audiencia Provincial de Madrid (sección 28).

La materia se complica al tener en cuenta los elementos musicales primarios protegibles como son los sonidos, el ritmo y la letra (en caso de existir). La copia podrá producirse sobre alguno de ellos o sobre todos. Por ello, la alusión sobre el plagio total o parcial a la que alude el artículo 270 del Código Penal. Y que decir del plagio encubierto cuando se descubre, “al despojarse de los ardiles ropajes que las disfrazan, su total similitud con la obra original, produciendo un estado de apropiación y aprovechamiento de la labor creativa y esfuerzo ideario o intelectivo” según el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia  de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 1125/2003, de 23 de noviembre, además del producido por criptomnesia sobre el cual fue juzgado el ex-beatles George Harrison por haber copiado presuntamente en su canción “My Sweet Lord”  de 1970 un fragmento de la obra “He´s So Fine” (1962) del grupo The Chiffons.

La cuestión del plagio no es baladí si además añadimos la posibilidad de estafar a un sujeto en el mercado de los consumidores y usuarios (siempre que se utilice engaño bastante, para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición, en perjuicio propio o ajeno), según el artículo 18.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, cuando el etiquetado y la presentación de un bien, como puede ser un CD, inducen a error al consumidor al atribuir al bien en cuestión efectos, propiedades y/o cualidades que no posee, como pueden ser la originalidad, la creatividad y la autoría de la obra musical en cuestión. Y que decir de la posibilidad de poder plagiar una marca sonora (signo distintivo) protegida por el artículo 4.2.e) de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de marcas, y así consumar un delito contra la Propiedad Industrial del artículo 274.2 del Código Penal, además de poder realizar un plagio inverso a través de los cover versión, amén de los producidos en la música electrónica con los sampler y las técnicas de la remezcla y mashup, entre otras, y el folclore regional de autoría anónima en muchos casos, sin saber a ciencia cierta como catalogar el plagio de una improvisación jazzística tomada como cita o inspiración.

La publicidad tampoco escapa a la figura del plagio musical, pues algunas melodías creadas ex novo, han sido plagiadas y copiadas de otras preexistentes. Véase a modo de ejemplo la sentencia de 17 de noviembre de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) sobre el spot Audi A-4 (“Sueños”), la sentencia número 274, de 21 de junio de 2011, de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª), sobre el spot publicitario “Me gusta mi ADN” del periódico ADN o la sentencia de la Corte de Apelación del Sexto Circuito, 379 F.3.d 348 (6th Cir. 2004) sobre el spot Mc Donalds (“Menú song”) em EE. UU. En estos casos, no será exclusivamente responsable el creador de la obra musical para dicho anuncio, sino también lo podrán ser tanto la empres anunciante como la empresa creadora del anuncio y la empresa emisora solidariamente, según la sentencia de 4 de diciembre de 2014 de la Corte Suprema de Casación (Sección I Civil) de Italia.

La complejidad del plagio musical es patente. Algunos hechos pueden llegar a ser sumamente complejos a la hora de enjuiciarlos cuando nos encontramos ante un autoplagio o ante una pluralidad de obras musicales semejantes capaces de producir una misma sensación sonora en el oyente medio ideal. En estos casos determinar quién copia y plagia a quien será prácticamente imposible desde un punto de vista lógico y filosófico al existir siempre terceras obras susceptibles de copia.

Por otra parte, la percepción de un sujeto medio ideal podrá variar significativamente en la detección de la semejanza sustancias, pues no todos los sujetos tienen la misma capacidad para abstraerse de ciertas voces y partes musicales y así poder prestar atención a una sola de ellas en la escucha. La diferencia entre oír y escuchar es infinita, amén del grado de atención. La seguridad que nos puede ofrecer la práctica de la prueba del test del oyente medio ideal será relativa si no sabemos a ciencia cierta si el sujeto en cuestión tiene o no alguna discapacidad o trastorno que le impida reconocer patrones musicales como puede ser la amusia o la agnosia auditiva. Véase a modo de ejemplo el caso Arnstein v. Porter [154 F.2d 464 (2d Cir. 1946)], el caso Swirsky v. Carey [376  F. 3d 841 (9th Cir. 2004)] o la sentencia de 5 de abril de 2010, de la Audiencia Provincial de Madrid, en las que el test o la prueba del oyente medio ideal está presente. 

La escasa especialización de los intervinientes en los casos en los que debe juzgarse y sentenciarse un presunto plagio musical es otro gran problema ante el que debe enfrentarse la sociedad si se desea conseguir una seguridad jurídica ciertamente objetiva y científica. Por una parte, los jueces y los fiscales, a pesar de conocer el entorno que rodea a la Propiedad Intelectual y a los derechos de autor, no suelen tener una gran formación específica musical desde el punto de vista técnico, teórico y práctico. En el mismo sentido, la gran mayoría de letrados tampoco poseen formación musical adquirida en centros superiores de música de alto rendimiento. Ello obligará consecuentemente a solicitar necesariamente el informe pericial de un experto musical sobre la materia en cuestión, siendo esta una prueba esencial a la que ha acudido la jurisprudencia del Tribunal Supremo, tal y como indica la Circular 2/1989 de la Fiscalía General del Estado.

Por otra parte, los peritos especializados en música, conocen y dominan todos aquellos parámetros técnicos, teóricos y prácticos que rodean a la música, sin llegar a comprender bien y a ciencia cierta todo el entramado legal y jurídico que implica conocer los principios generales y bases del derecho, así como la Ley de Propiedad Intelectual, Código Civil, Código Penal, convenios y tratados internacionales, materia jurisprudencial, teorías y doctrinas, etc.

Los criterios cualitativos y cuantitativos utilizados no son en la gran mayoría de los casos un buen aliado para determinar de forma objetiva y científica el límite entre aquello que debe considerarse como copia y aquello puede ser utilizado por todo el mundo al formar parte del dominio y patrimonio común por no ser original, creativo o tal vez por ser demasiado simple. En cierta medida y grado, las contradicciones suelen ser lo suficientemente graves para entender y deducir una solución extrajudicial a través de la mediación y el arbitraje capaz de satisfacer a ambas partes.

 No siendo la jurisprudencia unánime sobre los límites cualitativos, cuantitativos y los criterios que deben utilizarse, la solución extrajudicial, en cierta medida, es una de las mejores opciones y soluciones al estar implicados especialistas reales y verdaderos sobre el plagio musical. En nuestra opinión, la mediación y el arbitraje, así como aquellos procesos y procedimientos que ofrece la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual para solucionar las controversias sobre un presunto plagio musical, deben ser los mecanismos a través de los cuales solucionar y llegar a puntos de encuentro que satisfagan de forma satisfactoria las necesidades de las partes litigantes.

En consecuencia, la especialización sobre esta materia debe ser crucial si se desea progresar de forma científica sobre la materia. No basta ni es suficiente con conocer tan solo una de las partes, es decir, las ciencias jurídicas o el arte musical, sino que deberá ser un requisito esencial, conocer ambas en profundidad, si deseamos llevar a buen puerto los intereses de la parte que le toque defender al letrado.


Félix Grilo Bartolomé
Abogado. Titulado Superior en música en la especialidad de saxofón por el C.S.M.A
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  1. DESCONOCIDO, “Arte sin artistas. Una mirada al Paleolítico”, Museo Arqueológico Regional, Madrid, 2012 a 2013, pág. 408. Vid. FERNÁNDEZ DE LA CUESTA, I., “Historia de la música I”, Historia 16, Madrid, 1997, págs. 16 y 17; REESE, G., “La música en la Edad Media”, Alianza, Madrid, 1989, págs. 23-25.
  2. JAY GROUT, D., y VICTOR PALISCA, Cl., “Historia de la música occidental 1, 5ª edición, Alianza, Madrid, 2005, págs. 33 y 34.
  3. COMOTTI, G., “Historia de la música 1. La música en la cultura griega y romana”, Turner Música, Madrid, 1986, pág. 3.
  4. JAY GROUT, D., y VICTOR PALISCA, Cl., “Historia de la música occidental 1, 5ª edición, Alianza, Madrid, 2005, pág. 34
  5. AGUSTÍN BARAHONA, J., “Reflexiones sobre la posibilidad de una notación musical en el antiguo Egipto”, Boletín de la Asociación española de Egiptología, Núm. 7, 1997,págs. 241 y 242.
  6. JAY GROUT, D., VICTOR PALISCA, Cl. y PETER BURKHOLDER, J., “Historia de la música occidental”, 7ª edición, Alianza, Madrid, 2006, pág. 25.
  7. JAY GROUT, D., y VICTOR PALISCA, Cl., “Historia de la música occidental 1, 5ª edición, Alianza, Madrid, 2005, pág. 219. Vid. MELE, G., “Los orígenes de la imprenta musical”, Goldberg, Núm. 31, 2004, págs. 40 y 42.
  8. ENCABO VERA, M. A., y ROGEL VIDE, C., “Estudios sobre derechos de propiedad intelectual”, Reus, Madrid, 2015, pág. 19.
  9. Cfr. DELGADO,  A.,  I  Congreso  Iberoamericano  de  Propiedad  Intelectual.  Derecho  de  autor  y  derechos conexos  en  los  umbrales  del  año  2000,  Edit.  Ministerio  de  Cultura.  Secretaría  General  Técnica,  Madrid,  1991,  pág.  864, en línea https://sede.educacion.gob.es/publiventa/descarga.action?f_codigo_agc=7010C_19, recuperado el 1 de febrero de 2019.
  10. Cfr. GALACHO ABOLAFIO, A. F., “La obra derivad musical: entre el plagio y los derechos de autor, Aranzadi, Navarra, 2014,pág. 468.